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共享经济劳动用工问题优思与求解
http://www.workercn.cn2018-06-28来源:中工网——《中国工运》
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  共享经济下的劳动关系治理                                      

  对于共享经济劳动用工尽管存在很大分歧,但社会各界有一个基本共识是:这一数以千万计的庞大群体已经出现并将迅猛发展,必须为其提供必要的劳动法律保护;同时不应套用传统经济模式下的劳动法律或理论进行评判,必须进行理论创新、实务创新。从我国的现实国情出发,建议从三个方面着手,分类分层施策,有序加以推进。

  由最高人民法院对劳动关系认定作出司法解释。从属性是劳动者的重要特性。劳动关系的内涵与认定标准一直以来都是劳动法理论和实务上的一个重要课题,互联网技术的发展使用工形式更加丰富多样,劳动用工双方的关系更加微妙复杂,劳动者的“从属性”更加模糊和难以识别。从我国法律看,“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理”体现了人格从属性的要求;“从事用人单位安排的有报酬的劳动”体现了经济从属性的要求;“提供的劳动是用人单位业务的组成部分”则体现了组织从属性的要求。

  对于共享经济劳动用工的界定,欧美等发达经济体都选择了相对谨慎的态度,尚未在统一立法方面取得突破性进展,多是交由司法部门进行个案处理。美国在劳动关系方面最重要的判例,是加州高等法院1989 年作出的Borello案,该案形成的判断规则被广泛遵守,最后演变成“Borello test”规则。它是一个多因素的考量规则,但并非每个因素都具备相同权重,其中最重要的因素是雇主是否控制和有权控制雇员工作的各项细节。借鉴其判定标准,我国若不能在短期内从立法上取得突破,建议由最高人民法院出台劳动关系认定的司法解释,使新问题灵活适用于老办法。比如,正确对待构成要件和表现形式的发展变化,放宽对劳动用工标准性和完整性要求,突破对现行劳动关系认定标准的僵化解释,重点分析和考察“人格从属性”和“经济从属性”两大要素,将劳动者以劳动为生、劳资双方地位实质不对等、用人单位对劳动者的指挥监督、劳动者对用人单位人格与经济的从属状态,作为认定要点。

  纳入集体劳动法的保护范畴。在学理上,有学者将劳动法体系划分为个别劳动法与集体劳动法。个别劳动法主要是就劳资双方的法律关系进行规范。集体劳动法是指规范劳动者代表与雇主或雇主团体间关系的法律。集体劳动法的价值在于保障劳动者通过集体协商,克服雇主与劳动者进行原子化个别谈判的不对等,依靠工会等团体力量进行保护。对个别劳动法与集体劳动法的劳动者范畴予以区别对待,国外有相对成熟的经验探索。英国集体劳动法中使用的“劳动者”(worker),其范围比缔结劳动合同的“雇员”(employee)更广。德国法律设置类似雇员(employee-like person)这一广义概念,此类人员适用集体劳动法。日本学界更是根据最高裁判所的判例,将不满足个别劳动法的从属性要件,但具备一定从属性特征的从业人员,认定为集体劳动法规范的劳动者。共享经济劳动用工因不具备严格意义上的从属性(尤其是人格从属性),被排除在个别劳动法的适用范围之外;但又因其欠缺完全独立性,需要借助团体之力争取更有利的利益分配方式,这就为适用集体劳动法留下空间。

  我国可以在不突破传统劳动关系认定标准的基础上,将共享经济劳动用工纳入集体劳动法的保障范畴。如网约车司机不管其是否为个别劳动法的劳动者,均可以为集体劳动法的劳动者。也就是说,他们可以享有组建和参加工会的权利、要求集体协商的权利、在制定规章制度和决定重大事项中行使民主参与权利等。工会的一项重要职能是代表会员进行集体协商,并签订集体合同,这是集体劳动法的核心。融入集体协商的机制,也更加突出了共享经济模式的“共享”特色。

  在劳动合同法中增设“经济依赖性用工”的特别规定。按照传统劳动法的思维路径并不能真正有效解决共享经济劳动用工新问题,必须创新劳动法律的理念和具体制度。对处于劳动关系和劳务关系中间地带的劳动者,可以归为“经济依赖性用工”,建议在劳动合同法的特别规定里,增加一项内容,即增设“经济依赖性用工”的特别规定,为这类人员提供一个更为合理的保护框架。

  “经济依赖性用工”设置的主要考虑。一是国际劳工组织在《雇佣关系报告》中指出,在劳动者和自雇就业者之间存在着“经济依赖性工人”或“隐蔽性雇佣人员”。这些工人表面上是自雇人员,但是依赖于一个或极少数的客户获得收入来源。中国的网约车司机就是被误分类为独立自雇人员,但实际上他们处于从属性雇佣关系中,是依赖性雇佣人员。二是美国提出的“依赖型承揽人”(dependent contractor)的概念,就是介于劳务提供者与劳动者之间的中间主体。三是意大利的阿尔贝托·佩鲁里教授认为劳动关系与劳务关系之间存在一个灰色地带,其中一类既表现出自雇就业的特征,又表现出劳动关系的特征,其形成与雇主的主观故意无关,是由于就业方式与立法关于劳动关系定义不完全相符所导致。他将其称之为“经济依赖性工人”(economically dependent workers)。四是德国把介于独立劳务者与雇员之间的就业主体称为“类似雇员”(employee-like person)。其主体需满足两个条件:工作必须亲自执行;主要为一个单位工作,或者一半以上的收入来源于同一单位。五是英国立法对于工人(worker)和雇员(employee)的概念加以区分,在两者之间还存在一类“非雇员的工人主体”——“半依赖性工人”(semi-dependent workers)。六是加拿大立法和判例直接使用了“依赖型承揽人”(dependent contractor)的概念,是指在处于经济依赖的情形下向他人提供劳务或者服务以获取报酬的人,法官通过两者关系的持续程度、依赖合同关系的程度、工作的唯一性程度等,判断其是否具有依赖性身份。

  “经济依赖性用工”的特征界定。一是由个人亲自提供劳务行为。二是劳务提供者对企业缺少典型的人格从属性。虽然劳务提供者必须由个人亲自提供劳务,但必须有相当的工作独立性。三是劳务提供者在经济收入上对企业具有依赖性。如德国采取了50% 以上的收入来源于同一平台企业的标准,加拿大则采用80% 的收入标准。另外还有一个判断标准,工作的持续性长度。若是劳务提供者向企业提供劳务仅是一次性的或者非常短期的行为,则难以称之为经济上的依赖。这一群体的主体特征在于对雇主的依赖性或者从属性要相对弱于雇员,但是在经济收入上的依赖性又要强于一般的劳务提供者。

  “经济依赖性用工”的权益保障。从总体设计上来讲,这一群体劳动保障权益的享有和保护程度要强于劳务工而弱于传统标准劳动关系的劳动者,只受到劳动法律的部分保护而非全面保护,以便给用工双方留有更大弹性。不少国家的实践也是如此,往往侧重对这部分劳动者休息时间或者经济收入进行保障,而且均把解雇保护排除在外。德国“类似雇员”在年度假期和公共假日的最低标准上享受与雇员相同的待遇,工作条件通过集体合同获得保护,还能够获得反歧视的保护,但是他们不受解雇立法的保护。英国“半依赖性工人”享有最低工资权利、带薪休假、法定病假工资、不受非法歧视的权利,受到夜班限制的保护,禁止未经授权的报酬扣减等,但亦无法主张不公正解雇保护的权利、法定遣散费、产假、陪护假、领养假等。加拿大“依赖型承揽人”在合同终止时享有获得提前通知的权利,否则有权主张赔偿金。

  建议在我国,总体上要根据保障适度的原则,加强对“经济依赖性工人”的劳动权益保障:一是收入保障权。规范报酬支付形式、支付周期、支付日期,引导用工双方平等协商服务价格、提成比例、劳动报酬,并在劳动合同或协议中予以明确。二是完善社保政策。建立针对平台工作交易特点的特别社保系统,实时掌握平台工作交易,实时按单提取一定比例的费用,用于劳动者的社会保障。社保缴费不应强调雇主概念,也不一定按月缴纳,可以出台按季或年缴纳的政策。对于一些资金不足、缴费能力确实比较弱的小微企业,如处于起步阶段的创业平台公司等,其抗风险能力较差,应对其设置一定期限和额度的社保缴费豁免政策。三是免遭就业歧视的权利。他们有权适用《就业促进法》关于禁止歧视的规定,以保护自身的就业平等权。四是职业安全与健康权。为避免和补偿劳动者受到职业伤害,用工平台要建立相应的职业安全与健康管理制度,包括强化乘客的审查制度、驾驶过程中的安全监督义务、建立驾驶时间的监督制度、优化软件功能使之符合安全驾驶操作规范等。五是建立劳动纠纷在线解决机制。在劳动用工信息化管理、无纸化办公的今天,劳动纠纷的证据均可以数据形态保存,并可追踪数据来源,显示数据演变。借助劳动仲裁、人民法院之外的网络平台,可最大限度地降低劳动诉讼处理的时间和经济成本。六是创新工会组建和工作方法。根据共享经济用工特点,打造“网上工会”,实现网上入会登记、选择服务项目、网上建家,网下属地化确认会员身份、开展维权服务的目标,逐步扫清工会组织覆盖和工作覆盖的障碍与盲区。

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